文/于立生

　　（作者于立生，荔枝新闻特约评论员，资深评论人；本文系荔枝网及旗下“荔枝新闻”手机客户端独家约稿，转载请注明出处。）

　　 4月27日，湖南安化县13岁幼女芬芬（化名）被29岁男子李某带到某宾馆发生性关系；事后芬芬报警称被强奸；当地警方不予立案。5月18日，该县公安局法制办文主任表示：两人属“约炮”，李某并未强迫芬芬，也不明知她未满14周岁，故不属强奸。

　　新闻出来后，立刻在网上引发了争议。这位法制办主任的说法是否合理？2013年最高法等曾出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，2015年最高法又发布《关于“与十四周岁以下幼女发生性关系是否要明知才构成犯罪的咨洵”问题的答复》。择要而言之，与不满12周岁幼女发生性关系的，不论是否存在强迫行为，也不论是否明知不满12周岁，一律推定明知，以强奸罪从重处罚。与满12周岁不满14周岁幼女发生性关系的，且不存在强迫，即双方自愿的，则要考量行为人是否明知的问题——如从身体发育状况、言谈举止、衣着等特征等观察可能为幼女，而实施性侵害的，以明知论，依法严惩；反之，则作为极其特殊例外情况，认定不明知，不以为罪。

　　而为避免一些行为人借辩称不明知而脱罪，最高法《答复》要求，对“例外情况应当特别从严把握”：一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着等特征确实明显更像已满14周岁；二是必须确有证据或合理依据证明行为人根本不可能知道被害人为幼女；三是行为人已足够谨慎，但仍对幼女年龄产生了误认。若是采取引诱、欺骗等方式，或根本不考虑被害人是否为幼女，而甘冒风险对被害人实施性侵害的，则一般都应认定为明知严惩。最高法《答复》还举例称：“比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12不满14周岁的幼女，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。”

　　以此衡量，文主任的双方自愿、李某不明知的“约炮”之说，也就未免疑点多多。

　　第一，若果真双方自愿，李某不存在强迫行为，何以事后芬芬会趁李某不注意拨打110报警，称被强奸？

　　第二，李某和芬芬年龄悬差16岁之多。若说两人存在什么谈恋爱或正常交往关系，是有违于一般社会认知的。也无怪乎文主任都不好意思拿谈恋爱或正常交往说事，而是抛出个令人啼笑皆非的“约炮”说。一个有基本道德良知的人，都不可能把比自己小那么多的女孩往宾馆带。李某把芬芬带入那样的封闭式空间，居心叵测是显而易见的。

　　第三，更关键的是，文主任称：“李某与芬芬发生性关系前曾询问芬芬是否满14周岁，芬芬没有回答……故不属于明知不满14岁而发生性关系。”由芬芬的没有回答可知，她并没通过虚报年龄等方式对李某产生误导；而由李某的曾询问亦可知，他对芬芬的年龄其实是存疑的，认为既可能未满14周岁也可能已满14周岁。那么，由芬芬的没有回答，究竟是该推导出李某的对芬芬未满14周岁不明知，故不受刑事责任的追究；还是该推导出李某明知芬芬可能不满14周岁，但最终不考虑其是否为幼女，而甘冒风险实施性侵害呢？芬芬的没有回答，总不能理解成默认14周岁已满，进而成为行为人开脱罪责的理由吧。

　　第四，文主任称芬芬有智力障碍。这说明李某对芬芬不仅有年龄优势、体力优势，还有明显的智力优势。那是否又存在引诱、欺骗等行为呢？

　　该县公安局法制办对李某不明知的认定，究竟有无做到最高法《答复》所要求的“特别严格掌握”？目前，益阳市公安局发通报称，已经成立复查工作小组，对该案件进行复查。期待复查结果早日公布。

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