文/于立生

　　（作者于立生，“荔枝新闻”特约评论员，资深评论员；本文系“荔枝网”及旗下“荔枝新闻”手机客户端独家约稿，转载请注明出处。）

　　继浙江省两起“政策前二孩”案后，另一起“政策前二孩”案的当事人——江苏睢宁县高作镇的仝刚、唐保桃夫妇近日表示：一、二审败诉后，他们向江苏省高院提交再审申请，并于11月20日收到《受理行政再审申请案件暨告知合议庭组成通知书》。

　　从“独生子女”到“单独二孩”，再到“全面二孩”，近年国家生育政策及法规作出了重大调整。“国家提倡一对夫妻生育两个子女”已明确写入2016年1月1日正式施行的《人口与计划生育法》第18条；该条还规定：“夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的，按照有利于当事人的原则适用。”

　　但“政策前二孩”当时未受处理，新法生效后要不要追罚，从表面上看成为一个悬而未决的问题，由此也导致了相关当事人和当地卫计部门的“拉锯战”不断；浙江、广东、江苏……此类案件审理情况，也一再成为公众关注焦点。

　　“政策前二孩”应不应被追罚？其实从法理上不难推导出结果。无论刑法领域，还是行政法领域，在新旧法规的更迭过渡期，关于法规溯及力问题，都有个基本法律原则：“从旧兼从轻”，其要旨在于“有利于当事人”。简言之：当事人的行为，按旧法规不需处罚或处罚为轻的，那就考虑适用旧法规；按新法规无需处罚或处罚为轻的，那就考虑适用新法规。毫无疑问，对“政策前二孩”，当时未作处理的，如今不应再追罚。

　　具体到江苏“政策前二孩”案而言，当事人仝刚、唐保桃夫妇是2012年6月17日生下第二个孩子的，当时未被处理；2016年1月1日，“国家提倡一对夫妻生育两个子女”的新规正式生效，他们却在2016年5月23日收到《社会抚养费征收决定书》，两人合计被征收104584元。当地卫计部门如此做法，不符合法规要求。

　　《行政诉讼法》第32条明文规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”而具体行政行为依据的规范性文件，只能是当时有效的，不能是“过期作废”的。随着“国家提倡一对夫妻生育两个子女”的新规出台，“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”的旧规已经废止，征收决定失去了当时有效的法律依据，岂不成了无源之水，无本之木？

　　其实，早在去年1月11日，国家卫计委计划生育基层指导司司长杨文庄就表示：“对于2016年1月1日全面两孩政策实施前，违反法规生育第二个子女的，已依法处理的应维持处理决定，不能‘翻烧饼’；尚未处理或处理不到位的，依法妥善处理”。在一个法治社会，“妥善处理”理应恪守法治精神，遵循“有利于当事人”的“从旧兼从轻”法律原则，也不能对“政策前二孩”进行追罚“翻烧饼”。

　　此一时，彼一时，国家生育政策法规的调整，“全面二孩”的落地实施，是在人口红利消减、老龄化加重、生育率持续低迷的社会背景下作出的；一些地方卫计部门，不能再执迷于部门利益，就无视法律规定，并一叶障目不见泰山。如果仍然还对“政策前二孩”进行追罚“翻烧饼”，希望国家卫计委层面，能够进一步发出权威声音，定纷止争，加以约束。

　　此外，就司法层面而言，也希望江苏省高院的再审，能够恪守“有利于当事人”的“从旧兼从轻”法律原则 ，定纷止争，取得法律效果和社会效果的相统一，发挥出一定的社会指引作用。

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